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Fusion

Une société peut être condamnée pour une infraction commise par la société absorbée avant la fusion

En jugeant qu'une société pouvait être tenue pénalement coupable, à certaines conditions, des faits commis avant l'opération de fusion par la société qu'elle a absorbée, la Cour de cassation opère un revirement de jurisprudence.

Le principe du non-transfert de responsabilité pénale ancré dans la jurisprudence française

Un incendie, une fusion-absorption puis une condamnation...

En 2002, une société met accidentellement le feu à ses entrepôts de stockage d'archives. Cette société est absorbée par une autre en mars 2017. Pour rappel, une opération de fusion-absorption entraîne la dissolution de la société absorbée et la transmission universelle de son patrimoine à la société absorbante (c. com. art. L. 236-3, al. 1er).

Novembre de la même année, la société absorbée est convoquée en justice pour cause de destruction involontaire de bien appartenant à autrui par l'effet de l'incendie. La société absorbante est également citée à comparaître devant le tribunal correctionnel.

Suite à la comparution, le tribunal correctionnel ordonne un supplément d'information afin de déterminer les circonstances de l'opération de fusion-absorption et de rechercher tout élément en relation avec l'incendie. La société absorbante, estimant que cette demande vise à la tenir pénalement responsable des faits commis par la société absorbée, s'oppose à ce jugement mais les juges d'appel le confirment. Elle se pourvoit alors en cassation.

En principe, nul n'est responsable pénalement que de son propre fait

La société absorbante pose la question à la Cour de cassation de savoir dans quelles conditions, en cas de fusion-absorption, la société absorbante peut être condamnée pénalement pour des faits commis, avant la fusion, par la société absorbée.

La Cour de cassation a longtemps exclu cette transmission de responsabilité pénale, au motif que « nul n’est responsable pénalement que de son propre fait ». Pour la Cour, ce principe s'opposait à la condamnation pénale de la société absorbante (c. pén. art. 121-1 ; communiqué de la Cour de cassation, 25 novembre 2020, « Transfert de responsabilité pénale entre sociétés lors d’une opération de fusion-absorption »).

La Cour a d'ailleurs maintenu cette position, même après un arrêt de la Cour de justice de l'union européenne (CJUE), dans lequel la CJUE jugeait qu'après une opération de fusion entrant dans le champ de la directive européenne relative à la fusion des sociétés anonymes, la société absorbante devenait pleinement responsable des agissements de la société absorbée antérieurs à la fusion, l'objectif étant de restreindre les risques de fraude liés à la fusion (CJUE, 5 mars 2015, C-343/13 ; cass. crim. 25 octobre 2016, n°16-80366).

Le transfert de responsabilité pénale lors d'une fusion-absorption entre sociétés par actions

Le revirement de jurisprudence de la Cour de cassation

Dans une décision récente, la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) a rejoint la position de la CJUE en se fondant sur la continuité économique existant entre la société absorbée et la société absorbante. Elle a ainsi jugé que le prononcé d’une amende à l’encontre d’une société absorbante, pour des infractions commises avant la fusion par la société absorbée, ne portait pas atteinte au principe de personnalité des peines (CEDH, décision du 24 octobre 2019, aff. 37858/14).

Prenant appui sur les décisions de la CEDH et de la CJUE, la Cour de cassation revient alors sur sa position et abandonne finalement l'assimilation de la dissolution d'une personne morale au décès d'une personne physique, l’activité économique de la société absorbée se poursuivant au sein de la société absorbante (communiqué de la Cour de cassation, 25 novembre 2020, « Transfert de responsabilité pénale entre sociétés lors d’une opération de fusion-absorption »).

En conséquence, par la fusion, le passif pénal de la société absorbée a bien été transmis à la société absorbante et la Cour de cassation valide la position des juges d'appel (cass. crim. 25 novembre 2020, n°18-86955).

Champ d’application du revirement de jurisprudence

La Cour de cassation précise, dans sa décision, que ce nouveau principe ne s'applique qu'aux fusions-absorptions entrant dans le champ de la directive européenne relative à la fusion des sociétés anonymes (directive 78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978, codifiée en dernier lieu par la directive UE 2017/1132 du Parlement européen du 14 juin 2017).

La société absorbante peut ainsi être condamnée à une peine d’amende ou de confiscation pour les infractions commises par la société absorbée. Elle bénéficie des mêmes droits que la société absorbée et peut se prévaloir de tout moyen de défense que celle-ci aurait pu invoquer.

À noter. L'arrêt précise que la solution de la Cour de cassation ne s'appliquera qu'aux fusions conclues après le 25 novembre 2020, afin de ne pas porter atteinte au principe de prévisibilité juridique.

Une solution universelle en cas de fraude

La société absorbante s'opposait, dans cette affaire, au supplément d'information demandé par le tribunal correctionnel. Or, la Cour de cassation relève, sur ce point, que ce supplément d'information a été demandé dans le but de mettre à jour une éventuelle fraude.

À ce sujet, la Cour de cassation énonce, pour la première fois, que la responsabilité pénale pleine et entière de la société absorbante peut être engagée si l'opération de fusion-absorption a eu pour objectif de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale. En effet, dans cette hypothèse, l’opération de fusion constituerait une fraude à la loi.

La Cour ajoute que ce principe est indépendant de la mise en œuvre de la directive européenne relative à la fusion des sociétés anonymes. Ainsi, il s'applique à toute forme de société.

À noter. L'arrêt précise enfin que même si la Cour de cassation se prononce pour la première fois sur ce point, sa solution n'était pas imprévisible. Elle ne constitue donc pas un revirement de jurisprudence et peut s'appliquer aux fusions-absorptions conclues avant le 25 novembre 2020.

Cass. crim. 25 novembre 2020, n° 18-86955